Las caras del "cartel" del gas: Las comunicaciones reservadas de las empresas y el debate por la delación compensada

El 29 de abril de este año, la Fiscalía Nacional Económica ingresó un requerimiento en el Tribunal de Libre Competencia acusando a dos empresas del mercado de los gases industriales y medicinales (Indura y Linde) de coludirse entre noviembre de 2019 y enero de 2021.

Entre los ejemplos expuestos por la FNE, donde habría actuado el presunto acuerdo entre ambas empresas, destacan dos procesos para abastecer de gases a hospitales públicos: el Hospital Félix Bulnes y el Hospital de Quellón. Ambos en el contexto de la pandemia de coronavirus, lo que generó indignación en la población.

Estos dos casos llevaron al Consejo de Defensa del Estado a hacerse parte del proceso que se abrió en el Tribunal de Libre Competencia en representación de los hospitales, los respectivos Servicios de Salud y el Minsal.

"Nuestro rol en ese proceso es mostrar los efectos que tuvo esa colusión en intereses públicos tan relevantes como la salud, y como también la custodia de la buena fe de los procesos de licitaciones públicas", dijo a Mega Investiga el presidente del CDE Raúl Letelier.

El 26 de enero de 2021, entre las medidas definidas por la Fiscalía para corroborar la existencia de una colusión, se allanaron los domicilios particulares de los ejecutivos involucrados: Sergio Novelli y David Lori por parte de Linde, y Marcelo Torres por el lado de Indura.

Ese mismo día, la FNE recibió una solicitud por parte de la empresa Linde para postular al beneficio de la delación compensada como compañía, incluyendo a sus trabajadores involucrados. En simple, reconocieron los hechos que motivaron la investigación y aportaron antecedentes para sostenerla, a costa de evitar la posible multa y quedar exentos de responsabilidad penal.

En la actualidad, el caso avanza a paso lento en el Tribunal de Libre Competencia, mientras las defensas buscan instalar sus puntos en cada uno de los escritos. Linde y sus ex trabajadores sostienen el relato que los llevó a obtener la delación compensada, beneficio que defienden del interés de Conadecus, como tercero independiente, de cuestionarlo.

En tanto, Indura y su ex gerente general, cuestionan duramente el requerimiento de la FNE, mantienen la postura de su inocencia, y dejan entrever que la estrategia apuntará a que si existió una coordinación de la competencia, se trató de un acuerdo de colaboración para garantizar el suministro de gas. Argumento que según un ex Fiscal Nacional Económico, puede ser “cuesta arriba” sostener.

Incluso, según señalan fuentes de Mega Investiga, la empresa Indura apuntaría a cuestionar también el punto que para la FNE significó el inicio del cartel: la reunión de los dos gerentes generales en un café de la comuna de Las Condes. Instancia cuya “explicación alternativa” sería el destrabar un conflicto por los robos de cilindros en el mercado de los gases.

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“Indura priorizó salvar vidas”

Probablemente el ejemplo más duro presentado en el requerimiento de la FNE, es el proceso del Hospital Félix Bulnes. Recinto que el 12 de mayo de 2020 abrió una licitación para el suministro de oxígeno y otros gases, pues el contrato que mantenían con Indura iba a terminar.

Dicha licitación dio como adjudicatario a la empresa Linde el 11 de junio de 2020, por presentar la oferta más conveniente para el hospital. Sin embargo, la FNE plantea que tras esa decisión existió un contacto entre el gerente general de Indura y el Linde, donde habrían hablado de que ese contrato contravenía el “acuerdo” adoptado.

Trece días después de haber sido anunciado como ganador del proceso, Linde desistió de realizar el trabajo. Por lo cual, se declaró como adjudicatario a Indura, empresa que ofertó un precio de oxígeno líquido por un 41% más que su competencia ($210 por metro cúbico versus $149).

El entonces gerente general de Indura, Marcelo Torres, reconoció a la FNE que existió el referido contacto con Sergio Novelli (gerente general de Linde) pero entregó una justificación que para el organismo “no tiene sustento alguno”.

Dicha explicación alternativa, que habría llevado a la comunicación, se desprende en parte de la carta privada, a la que tuvo acceso Mega Investiga, que envió Indura al Hospital Félix Bulnes el 21 de junio pasado. En ella sostienen que “no existió un acuerdo de carácter anticompetitivo que pudiese haber afectado al hospital”.

El problema, según Indura, es que Linde realizó en la licitación una propuesta “irreal e imposible de cumplir” de instalar un nuevo tanque de capacidad de 6.000 litros en tres días, proceso que en realidad habría demorado a lo menos 15 días.

“La probabilidad de que se produjera una tragedia era alta y en ese evento, además de la muy lamentable pérdida de vidas humanas, Indura habría enfrentado una eventual responsabilidad legal, porque en el traspaso de un proveedor a otro, delimitar responsabilidades habría sido muy difícil, sino imposible”, plantea la carta.

“Indura priorizó salvar vidas y trabajó arduamente para garantizar el suministro esencial y continuo de oxígeno medicinal al estresado sistema de salud de Chile durante la pandemia de COVID-19 y con posterioridad. La imputación de que Indura se benefició indebidamente no tiene ningún fundamento”, agregan asegurando que tuvieron resultados económicos negativos respecto a esta licitación.

Una defensa “cuesta arriba”

Si bien aún no contestan al fondo del requerimiento, desde un primer momento la postura de Indura ha sido negar la colusión, enfatizando principalmente en que no se obtuvo un beneficio para la empresa gracias a las comunicaciones con Linde.

Por tanto, de los escritos, los comunicados y la carta, se desprende que la postura de la defensa irá en establecer que se trató de un acuerdo de colaboración o procompetitivo. Una línea que puede ser difícil de sostener, considerando que las últimas modificaciones (2009 y 2016) a la ley de libre competencia chilena, apunta a que no es necesario probar que con el acuerdo se obtuvo poder de mercado, sino que el mero hecho de coordinarse representa una infracción.

El ex Fiscal Nacional Económico y director del Centro de Competencia UAI, Felipe Irarrázabal, plantea que sería “bastante cuesta arriba por como quedó la legislación actual, después del cambio de 2016, poder hacer un argumento de este tipo".

"Esas coordinaciones en una situación de emergencia podría ser un argumento que se podría desarrollar en el juicio, habría que ver cómo el Tribunal, en base a la evidencia que presentan, lo digiere y lo administra", planteó Irarrázabal a Mega Investiga.

Sin embargo, el beneficio económico obtenido del acuerdo sí será un factor relevante que el Tribunal está obligado a considerar para determinar la multa que deberán pagar los implicados en la eventual infracción.

El debate por la delación compensada

Durante la tramitación del requerimiento en el TDLC, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) decidió hacerse parte del proceso como tercero independiente.

Entre los objetivos del organismo, está el cuestionar el otorgamiento del beneficio de la delación compensada a Linde por haberse desarrollado una vez que ya se había llevado a cabo la entrada y registro a los domicilios.

"Dentro de lo que Conadecus va a hacer es justamente poner en discusión el tema de si es pertinente que se aplique la delación compensada en este caso, porque para nosotros es muy tardía", plantea el presidente de Conadecus, Hernán Calderón.

Para el ex FNE, Felipe Irarrázabal, el tener o no la herramienta de la delación compensada puede marcar una diferencia entre “el cielo y la tierra” en la investigación de carteles, pues no solo permite desarticularlos sino que también desincentiva su creación.

"Es una muy buena política y muy buena idea, y quienes critican esto no saben lo que es una investigación de carteles o libre competencia y las dificultades que uno enfrenta para realmente entender cómo está operando el cartel", dice Irarrázabal.

Para que se revoque una delación compensada en Chile, es necesario comprobar que la parte que se delató fue la que organizó la colusión y coaccionó a su competencia para participar del acuerdo. Algo que ocurrió en 2020 en el caso del papel tissue, cuando la Corte Suprema le quitó el beneficio a la CMPC tras comprobarse ambos escenarios.

Defender el beneficio de las pretensiones de Conadecus ha sido uno de los objetivos de Linde y de sus ex ejecutivos, Sergio Novelli y David Lori. La defensa de este último planteó incluso, en un escrito del 14 de junio, que no es posible alegar “organización y coacción” en este caso pues para ello Indura tendría que reconocer primero la existencia del cartel.

“Ello necesariamente descarta que puedan alegar que haya existido coacción y coordinación del señor Lori o de cualquiera de los otros Beneficiarios del Programa de Delación Compensada porque, para alegar coacción y coordinación necesariamente se debe reconocer la existencia de la colusión y su participación en ella”, plantea el escrito.